三、侵犯注册商标类犯罪的数额辩护要点

根据《刑法》第二百一十三、二百一十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，假冒注册商标罪的定罪量刑需要根据非法经营数额来认定，销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑则需要根据违法所得的数额来认定。在侵犯注册商标权类犯罪中，犯罪数额是定罪量刑的关键，因此数额认定是辩护的重要内容。经过对法律规定与相关案例的研究，笔者认为：线上交易数额、商标权利人出具的鉴定意见的属性与审查以及犯罪形态三个方面是数额辩护的重点。

（一）线上交易数额之辩

根据指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标罪一案的裁判要点，在认定假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额时，“应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定”。在被告人/犯罪嫌疑人通过线上网店来销售产品的案件中，侦查机关在举证时通常是以网店的线上销售记录、财务系统数据、服务器后台数据等作为电子数据证据，这些数据看似客观真实，但其背后隐藏了巨大的辩护空间。

1.对刷单金额的扣除

网络销售中经常会出现通过刷单来提升电商信用度的不真实交易，刷单不仅会造成虚高的销售金额，同时也会产生相应的经营成本，侦查机关所使用的线上交易记录通常包含了这两部分内容，但这些金额不应当被认定为非法经营数额、销售数额。那么，在发现了线上交易数额包含了此部分金额时，辩护人应当如何开展下一步的辩护工作呢？

根据最高人民法院发布的87号指导案例的裁判要旨，“被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳”，从这一裁判要旨来看，法官认为辩方承担了刷单金额的举证责任，那么此时辩方就要举证对刷单金额予以证明，让法官实现内心确信，在这一类案件的司法实践中，绝大部分的裁判观点也都认为应当由辩方来进行举证。

从此类案件的裁判文书来看，能够用以证明刷单的证据主要有：（1）刷单记录本；（2）与刷单平台的聊天记录；（3）淘宝网刷单处罚决定书；（4）证人证言；（5）刷单款项支付记录。

在笔者所经办的C案件中，就以在线上销售数据中存在刷单的数据，并提交了相关的刷单聊天记录、转账记录等证据证明刷单行为的存在，最终让刷单的数额从原来的认定的数额中全部剔除，成功地降低了原来被认定的涉案销售数额。

2.线上销售记录的关联性

在实际案例中，侦查机关通常以线上销售记录来主张这些销售的产品均为假冒注册商标的产品，然而，这两者之间实际上并不存在必然的关联性。涉案的线上销售记录只能用以证明其销售的数额，并不能证明其销售的均为假冒注册商标的产品，就算能证明其中有部分为此类产品，也不能证明销售的所有产品均为假冒注册商标的产品。可见，线上销售记录与被告人/犯罪嫌疑人销售假冒产品之间不存在必然的关联性，辩护人可以抓住这一辩护要点，说明其并不能用于证明被告人/犯罪嫌疑人在线上销售的产品均为假冒注册商标的产品。

在笔者所经办的L案件中，公诉机关在认定被告人/犯罪嫌疑人销售假冒产品的数额时，就直接是以其调取的涉案店铺的线上交易数据来认定，对此，笔者提出辩护意见认为：“没有任何的客观证据能够证明涉案店铺已销售的涉案商标手机为或者均为假冒注册商标的手机，这部分手机均已销售出去并由买家使用，没有任何的物证能够证明这些手机为假冒注册商标的手机，也没有顾客投诉其所买到的手机存在任何质量问题，相反，这些顾客对所买到的手机的使用评价均较为良好”。这一辩护要点最终为法院所采纳，该案件最终被认定的销售数额被大幅度降低。

（二）商标权利人出具的真伪鉴定意见之辩

在侵犯注册商标权类刑事案件中，商标权利人往往会出具鉴定意见，用以证明被告人/犯罪嫌疑人所生产或销售的是假冒注册商标的产品，在此类案件的辩护中，可以利用其证据属性，对其鉴定资质、检材来源以及出具报告的时间是否符合逻辑来进行质证。

1.商标权利人出具的真伪鉴定意见的证据属性

根据《刑事审判参考》指导案例第860号：顾某、张某某销售假冒注册商标的商品罪一案中—商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查，法院的观点认为：“商标的权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人的地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见”，由此可得，商标权利人所出具的真伪鉴定意见实际上应当属于被害人陈述，而非刑事诉讼法规定的证据种类中的“鉴定意见”，其并不具有当然的证明效力。

因此，商标权利人出具的鉴定意见与《刑事诉讼法》所规定的鉴定意见存在区别，而其本身内容的专业性与其性质也存在一定的矛盾冲突：一方面，被害人与案件存在重大利益关系，中立性不足，可能会为了坚持自身立场而夸大或者虚构事实；另一方面，被害人所出具的鉴定属于对涉案产品是否真伪的判断，相比一般的被害人陈述，其是由专业人员、专业机构，依据专业设备、专业方法，对专门性问题出具的陈述，具有更高的专业性要求，其在法官在内心确认中起着较高的证明作用，并且，其证明的内容对案件的定罪量刑起着极其重要的作用。利用好此类证据的专业性与其非中立性的不匹配这一痛点，就是对其进行质证与辩护的关键。

在笔者所经办的案件中，就存在有以获得赔偿获利为目的而进行维权的商家，其维权成效与其经济收益挂钩，不能排除其将正品评价为假冒产品的可能，并且，由于其不一定具有鉴定资质，其陈述可能存在不完整、不准确的情形。因此，辩护人应当对商标权利人所出具的此类鉴定意见作出进一步审查，以实现更好的质证和辩护效果，下面就对应当如何审查这一问题进一步展开论述。

2.商标权利人出具的真伪鉴定意见的审查

上面谈到了辩护人应当对此类鉴定意见进行审查，那么应当把审查重点放在哪些方面呢？笔者认为，要回答这一问题，则先要考虑到此类鉴定意见在诉讼中所起到的证据作用，正如上文所述，由于其各方面均具有专业性，并且其证明内容对案件的事实查清与定罪量刑都起着重要作用，那么在对其进行审查时，就应当采用比一般对待被害人陈述更高的标准，而考虑到虽然其在性质上属于被害人陈述，但其在形式上接近于《刑事诉讼法》所规定的鉴定意见，因而应当适用鉴定意见的标准对其进行审查和质证，结合笔者所办理过的案件，笔者认为主要的辩护点有四个：

一是出具鉴定意见的商标权利人应当有一定的资质，具体进行鉴定的鉴定人也应当具有相应的鉴定能力。商标权利人能否证明其本身具有鉴定资质、是否具备技术条件，如果存在该鉴定机构并不具有鉴定资质的证据，就可以此提出该“鉴定意见”不具有真实性和科学性，主张不予采纳该证据；

二是送往鉴定的检材是否合规，比如被扣押的涉案物证与检材是否一致，在笔者所办理的案件中，就出现过权利人所出具的鉴定意见中的检材并非为涉案产品的情况，又比如检材是否收到污染，检材从被扣押到送检的过程中的保管是否符合相关程序规定等等；

三是出具鉴定意见的时间是否符合常理和逻辑，如出现出具鉴定意见的时间过短等与客观事实相悖的情况，就有足够的理由对该份鉴定意见结论的真实性、科学性提出合理怀疑，比如可以从扣押物证的时间、送检的时间、扣押场所与鉴定场所的距离长远从而推断其出具鉴定的时间是否符合逻辑常理等等；

四是鉴定意见是否说明鉴定过程、鉴定方法、鉴定标准，如果权利人无法提供具体的鉴定过程、方法以及所采用的鉴定标准，辩护人可以要求其提供可以证明鉴定过程、鉴定方法、鉴定标准合法合规的证据。

（三）犯罪形态之辩

在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪这类案件中，经常会出现被告人/犯罪嫌疑人的假冒产品尚未出售但被查获扣押的情形，而这一点也是在数额认定的辩护中应当注意的问题。

1.未销售的商品属于犯罪未遂

首先，要厘清的一点是未销售的假冒产品在犯罪形态上属于犯罪未遂，2011 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则，《刑事审判参考》指导案例第677号：杨昌君销售假冒注册商标的商品罪一案的裁判要旨也说明了这一点，法院认为：“如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。”因此，在遇到有未销售的假冒产品时，辩护人应当主张这部分产品为未遂。

2.未销售的商品对数额认定的影响

在实际案例中，经常会出现有销售假冒注册商标的商品罪案件中商品尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定为此提供了量刑指导：

关于销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

在实际案例中，经常会出现同时存在已销售金额和未销售金额的复杂情况，辩护人应当注意这部分金额的计算情况，根据这一条规定，对被告人/犯罪嫌疑人的金额进行合理认定，更好地为其定罪量刑开展辩护。

四、结语

笔者已经从事了将近十年的法律实务工作，在办理侵犯知识产权类刑事案件中有着丰富的实务经验，在这类案件中，针对应当从哪些方面进行辩护这一问题，笔者从经办的多个案件中总结经验，并反复阅读最高人民法院发布的指导案例、《刑事审判参考》中的经典案例以及相关法律规定，通过阅读、研究与实践的相互结合，认为可以重点从线上交易数据、商标权利人出具的鉴定意见以及犯罪形态三个方面入手，并根据不同案件的具体情节，以为侵犯知识产权类刑事案件中的被告人/犯罪嫌疑人提供有效辩护。